信息时间:2019-05-30
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第三章 交易行为监管
第十九条 [招标人禁止行为]
招标人不得有下列行为:(一)采取化整为零或者以其他方式规避招标;(二)以不合理的条件排斥、歧视潜在投标人;(三)擅自中止、终止招标;(四)拒绝签订合同或者提出额外附加条件;(五)与投标人串通;(六)违反法律、法规的其他行为。
【释义】 本条重申了法律对招标人的禁止行为。
《招标投标法》第四条的规定:“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”其目的是保障强制招标制度的执行,同时也为法律责任的追究提供了依据。
对于依照《招标投标法》及其他法律、法规规定必须进行招标的项目,任何单位和个人不得通过化整为零或任何其他方式规避招标。所谓化整为零,即把达到法定强制招标限额的项目切割为几个小项目,每个小项目的金额均在法定招标限额以下,以此来达到逃避招标的目的。除化整为零以外,还有其他方式,如利用划分标段规避招标;故意混淆资金和建设项目性质;提供假信息,以项目技术复杂,供应商和承包商有限为借口直接发包;先签一个小数额的合同,执行完毕后再续签若干次以达到了规避招标的目的等等。实践中还会不断产生新的方式方法,法律无法一一列举,故用“其他方式”一词来表述。需要指出的是,无论是什么方式,只要目的在于规避强制招标制度,都是法律所禁止的。
《招标投标法》第十八条第二款规定:“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。”招标投标活动应遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则,允许潜在投标人公平地参与投标竞争,是招标制度发挥资源配置基础性作用的前提和保障。但受地方、部门利益影响,甚至招标人为谋取不正当利益,实践中存在着以各种方式排斥、限制潜在投标人的现象,阻碍了统一开放、竞争有序的招投标大市场的形成。《招标投标法实施条例》针对这—情况,又在第三十二条中对招标人以不合理的条件限制、排斥潜在投标入的行为做了明确细化的规定:“招标人有下列行为之一的,属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人:(一)就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息;(二)设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;(三)依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件; (四)对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准;(五)限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商;(六)依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式;(七)以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。”这为综合监督管理机构及行政监督部门依法查处提供了明确的法律依据。
需要注意的是,“不得以不合理的条件排斥、歧视潜在投标人”不仅是对招标人禁止的行为要求,任何单位和个人都不得以不合理的条件排斥、歧视潜在投标人。《招标投标法》第六条规定:“依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”《招投标法实施条例》第三十三条规定:“投标人参加依法必须进行招标的项目的投标,不受地区或者部门的限制,任何单位和个人不得非法干涉。”这些规定是包括综合监督管理机构和有关行政监督部门在内的任何单位和个人都应当执行的。
中止招标是指招标程序启动后因某种原因中途暂停招投标活动,待暂停的原因消除后再行恢复。终止招标是指招标程序启动后因某种原因最终停止招投标活动,且不再继续。
在招标程序启动后中止、终止招标是实践中难以避免的情况,但为了规范中止、终止招标的行为,防止招标人利用中止、终止招标排斥、限制潜在投标人,或者损害国家利益和投标人的合法权益,本条对招标人擅自中止、终止招标作了明确禁止规定。这是因为:一是招标人擅自终止招标不符合《招标投标法》规定的诚实信用原则。招投标的过程是形成和订立合同的过程,招标人启动招标程序意味着向潜在投标人发出了要约邀请,没有正当、合理的理由,招标人就应当依法完成招标工作。二是允许招标人擅自终止招标难以保障招投标活动的公正和公平。如果允许招标人在没有正当理由的情况下擅自终止招标,招标人随时可以根据参与投标竞争的情况,通过决定是否终止招标来实现非法目的,为先定后招、虚假招标、排斥潜在投标人提供了便利。三是允许招标人擅自终止招标将挫伤潜在投标人参与投标的积极性,最终削弱招标竞争的充分性。招标程序—旦启动,潜在投标人为响应招标着手投标准备工作,产生相应的人力和物力的投入,终止招标对潜在投标人将造成损失。长此以往,必将打击潜在投标人参与投标的信心和积极性。四是不允许招标人擅自终止招标,利于促使招标人做好招标前的计划和准备工作,提高工作效率。
招标过程中出现了非招标人原因无法继续招标的特殊情况的,招标人可以中止、终止招标,但必须履行相关手续。终止招标的按《招标投标法实施条例》第三十一条规定执行。
《招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《招标投标法实施条例》第七十三条更是明确了“无正当理由不与中标人订立合同”以及“在订立合同时向中标人提出附加条件”的法律责任。
招标投标活动本身是要约合同的形成过程,依据《合同法》,招标人发出招标公告是要约邀请,投标人提交的投标文件属于一种要约,招标人的中标通知书则为对投标人要约的承诺。《合同法》第二十五条规定,承诺生效时合同成立。中标通知书发出标志着要约合同已经形成。依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,受法律保护。招标人无正当理由不与中标人订立合同或者提出额外附加条件,既构成了违约,又破坏了招投标制度的严肃性,这是法律禁止的行为。
《招标投标法》第三十二条规定:“投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”
由于在我国的经济结构中公有制占有重要的地位,投资来源主要是国有资金,容易发生招标人和投标人串通,搞假招标,从中获得好处,损害了国家利益和其他投标人利益,这种行为必须禁止。因此《招标投标法实施条例》第四十一条重申“禁止招标人与投标人串通投标”,并列举了招标人与投标人串通投标的表现:“(一)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;(二)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;(三)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;(四)招标人授意投标人撤换、修改投标文件;(五)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;(六)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”
招标人与投标人串通投标形式多样,不断翻新,只要是为谋求特定投标人中标而采取的行为都在禁止之列。
需要说明的是,在招标人委托招标代理机构组织招投标活动的情况下,本条规定的各类情形可能会表现为招标代理机构与投标人之间的串通。
此条款属于兜底条款,当前招标投标活动中存在的违法违规的手段较多,本条例无法一一列举,只要是属于违反法律、法规的行为都在禁止之列。
第二十条 [投标人禁止行为]
投标人不得有下列行为:
(一)以他人名义、借用资质投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标;
(二)串通或者通过行贿等违法手段谋取中标;
(三)捏造事实、伪造材料,或者以非法手段获取证明材料进行投诉;
(四)拒绝签订合同或者提出额外附加条件;
(五)违反法律、法规的其他行为。
【释义】 本条重申了法律对投标人的禁止行为。
《招标投标法》第三十三条规定:“投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标”。《招标投标法实施条例》第四十二条明确规定:“使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的,属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。”使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书以他人名义投标,不仅构成以他人名义投标,而且还伴有伪造负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明的行为,是典型的弄虚作假行为。
《招标投标法实施条例》第四十二条总结了实践中常见的投标人以其他方式弄虚作假行为:“(一)使用伪造、变造的许可证件;(二)提供虚假的财务状况或者业绩;(三)提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明; (四)提供虚假的信用状况;(五)其他弄虚作假的行为。”
《招标投标法》第五十四条、《招标投标法实施条例》第六十八条规定了以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的法律责任。弄虚作假是当前社会诚信缺失的典型表现,也是招投标活动中存在的突出问题之一,这是法律严禁和打击的不法行为。
需要说明的是,不管投标人最终是否中标,只要在投标过程中存在弄虚作假行为,都是违法的。
《招标投标法》第三十二条规定:“投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。 投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。”
招标的目的必须在竞争的环境中才能得以实现,串通投标破坏招投标的竞争性,是当前招投标实践中的突出问题之一,严重损害了招投标制度的严肃性和招投标活动当事人的合法权益。《招标投标法》第五十三条和《招标投标法实施条例》第六十七条规定了串通投标的法律责任。《反不正当竞争法》第十五条和第二十七条对串通投标也有相应规定。《刑法》第二百二十三条还规定了投标人相互串通投标报价的刑事责任。
《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条在明令禁止串通投标的同时,列举了投标人相互串通投标和视为投标人相互串通投标的若干典型表现形式。鉴于串通投标隐蔽性强,认定难,查处难,为有效打击串通投标行为,《招标投标法实施条例》第四十条采用了“视为”,即等同视之的立法技术,对于只要存在有第四十条所列举的某种客观外在表现形式的行为,评标委员会、行政监督部门、仲裁机构和法院可以依法认定投标人之间存在串通。我们应依据《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条的规定严厉打击围标串标的不法行为。
投标人在投标过程中还可能向招标人、招标代理机构工作人员或评标委员会成员行贿以谋取中标。依据《招标投标法实施条例》第六十七条规定,投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的,中标无效。本条虽然没有明确向招标代理机构行贿谋取中标的中标无效,但《招标投标法实施条例》第十三条第二款已明确:“招标代理机构代理招标业务,应当遵守招标投标法和条例关于招标人的规定”。因此,投标人为谋取中标向招标代理机构行贿也适用于《招标投标法实施条例》第六十七条规定,其中标无效。
《招标投标法实施条例》第六十一条第三款规定:“投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的,行政监督部门应当予以驳回。”这里规定了投标人在投诉时的禁止行为,也同时明确了综合监督管理机构和有关行政监督部门应当驳回投诉的两种情形。
(一)投诉人捏造事实、伪造证明材料提出投诉是实践中恶意投诉的主要表现之一
尽管投诉是投诉人在自身合法权益受到侵害时寻求行政救济的手段,但由于涉及其他当事人的合法权益,投诉人行使权利时不能损害他人利益。投诉人捏造事实、伪造证明材料提出投诉,不仅可能损害他人权益,而且会阻碍招投标活动的正常进行,影响了行政监督资源的合理使用,增加行政监督成本,所以应当驳回。
(二)投诉人以非法手段取得证明材料的应当驳回
该规定参照了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001)第33号)第六十八条规定,侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据。实践中投标人利用非法手段,通过招标人、招标代理机构或者评标委员会成员获取应当保密的信息和资料进行投诉,是各地投诉案件数量居高不下的根源之一。获取这些信息和资料违反了《招标投标法》等法律的禁止性规定,也侵害了他人的合法权益,据此提出的投诉应当予以驳回。
需要说明是,投诉人利用非法手段获取应当保密的信息和资料,包括招标人、招标代理机构或者评标委员会成员故意和非故意透露的情形,因投诉人明知有关信息属于依法应当保密的信息,依然进行了必要的浏览、抄录或者复制,故属非法。
招标投标活动是一民事行为,其合同双方的权利与义务是对等的。依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,受法律保护。投标人中标后无正当理由不与招标人订立合同或者提出额外附加条件,既构成了违约,又破坏了招投标制度的严肃性,这是法律禁止的行为。
此条款属于兜底条款,只要是属于违反法律、法规的行为都在禁止之列。
第二十一条 [招标代理机构禁止行为]
招标代理机构不得有下列行为:
(一)借用他人资质或者超出资质范围从事招标代理业务;
(二)与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益;
(三)在代理过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益;
(四)泄露应当保密的信息以及隐匿、销毁应当保存的文件资料或者伪造、变造文件资料;
(五)违反法律、法规的其他行为。
【释义】本条明确了招标代理机构禁止的行为。
资格证书是招标代理机构取得资格许可的证明文件,招标代理机构应当遵守《行政许可法》规定,不得涂改、出租、出借和非法转让。涂改是指故意涂抹和修改招标代理资格证书原有的文字、图形或者其他标志;出租是指以招标代理资格证书的使用权来换取他人租金的行为;出借是指将招标代理资格证书借给他人使用的行为;非法转让是指招标代理机构违反法律法规的规定,转让招标代理资格证书。这些行为背离了行政许可制度的初衷,容易滋生各种违法违规行为。为此,《行政许可法》第八十条规定,被许可人有“涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件,或者以其他形式非法转让行政许可的”行为的,行政机关应当依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
资格许可等级的不同其资格许可范围是不同的。招标代理机构应当依法取得有关行政监督部门认定的招标代理机构资格,并在其资格许可的范围内从事招标代理业务。未取得招标代理资格或者超越资格许可范围承担招标代理业务的,其招标代理行为无效,并将承担相应的法律责任。因此招标代理机构借用他人资质或者超出资质范围从事招标代理业务都是法律禁止行为。
需要说明的是,招标代理机构还应当在招标人委托的权限范围内从事招标代理业务。《民法通则》第六十三条规定:“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为;被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。”据此,招标代理机构仅在招标人委托的职责范围内,以招标人的名义依法办理相关招标事宜,其行为后果才由招标人承担。
本项禁止行为是由《招标投标法》第五十条规定的法律责任衍生而来。
在招标代理活动中,招标代理机构与招标人之间的关系为代理人与被代理人的关系。《民法通则》第六十六条第二款规定:代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。第六十七条规定:代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。在强制招标项目中,由于相当一部分资金来源于国有资金、政府财政资金,可能出现代理人与被代理人(即招标代理机构与招标人)以及代理机构与投标人相互串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情况。故《招标投标法》第五十条规定了招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的法律责任。
此外,招标代理机构与招标人串通损害国家或者第三人利益的行为属于侵权行为;招标代理机构与投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为则兼具违约行为与侵权行为的双重性质。
综上所述,招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为必然在法律禁止行为之列。
由于招标代理机构在代理招标时是以招标人的代理人身份进行的,直接参与、组织招标投标活动,因此,投标人往往希望通过向代理机构贿赂来谋取中标。招标代理机构在代理过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益主要表现为接受投标人或利害关系人的财物或者其他好处。所谓财物,主要是指金钱、有价证券和贵重物品等;所谓其他好处,是指财物以外的任何其他物质性或非物质性利益。招标代理机构在代理过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益后必然会利用职务上的便利为他人谋取利益,做出损害招标人合法权益甚至损害国家利益、社会公共利益的行为,如向给予好处的投标人泄露应当保密的信息、为给予好处的投标人谋取中标提供帮助等。因此为保证招投标活动的公平和公正性,国家法律、法规严厉禁止招标代理机构在代理过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益。
为了有效保证招标投标活动竞争的公平、公正性,防止投标人围标、串标,保证评标不受外界干扰,《招标投标法》第二十二条对招标、评标过程中需要保密的情况作了具体规定:“招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。投标人设有标底的,标底必须保密。”第三十八条规定:“招标人应当采取必要的措施,保证评标在严格保密的情况下进行。”第四十四条规定:“评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。”而招标代理机构工作人员作为招标活动的组织者能在第一时间掌握以上信息并负有保密责任,因此招标代理机构及其工作人员泄露应当保密的信息即构成违法行为。
在招标投标活动中,原始文件和资料是还原招标过程、调查处理质疑投诉、查处违法违规行为的重要依据,也是建设档案的重要内容,因此必须妥善保管。若出现隐匿、销毁应当保存的文件资料或者伪造、变造文件资料的情况,无一例外地说明本次招标活动中存在违法违规行为。隐匿、销毁应当保存的文件资料实质上就是隐匿、销毁违法证据;伪造、变造文件资料实质上就是伪造证据。以上行为不仅违反《招标投标法》相关规定,还触及《刑法》,属严格禁止行为。
此条款属于兜底条款,只要是属于违反法律、法规的行为都在禁止之列。
第二十二条 [评委禁止行为]
资格审查委员会、评标委员会成员不得有下列行为:
(一)向招标人征询确定中标人的意向;
(二)接受单位、个人提出的倾向性意见或者排斥特定投标人的要求;
(三)接受贿赂或者获取其他不正当利益;
(四)玩忽职守等渎职行为;
(五)违反法律、法规的其他行为。
【释义】 本条是关于评标委员会(资格审查委员会)成员禁止行为的规定。
由于评标委员会(资格审查委员会)成员享有评审和比较投标,推荐中标候选人的重要权力,为保证在评标过程中评委的独立、客观、公正性,《招标投标法》及其配套的行政法规对评标委员会成员应当禁止的行为都作了具体的规定,评标委员会成员不得与任何投标人或者与招标结果有利害关系的人进行私下接触,不得收受投标人、中介人、其他利害关系人的财物或者其他好处,不得向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及评标有关的其他情况。在评标活动中,评标委员会成员不得应当回避而不回避,不得擅离职守,影响评标程序正常进行,不得向招标人征询其确定中标人的意向,不得接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求,不得对依法应当否决的投标不提出否决意见,不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明;不得使用招标文件没有规定的评标标准和方法进行评标。《招标投标法实施条例》第七十一条,《政府采购法实施条例》第七十五条对评标委员会成员违法行为应当承担相应的法律责任作了明确规定。本条例在此重申了相关规定。
向招标人征询确定中标人的意向是少数评委为迎合招标人“未招先定、虚假招标”等违法行为而采取的主动行为。它与在评标过程中评委的独立性、客观性相冲突,使得评标完全丧失公正性。
接受单位、个人提出的倾向性意见或者排斥特定投标人的要求虽是评委的被动行为,但由于不能坚持评委的独立性、客观性、公正性原则,最终还是成了招标人、投标人串标、围标的“枪手”,使得评标无“公正”可言。
评标委员(资格审查委员会)会成员接受贿赂或者获取其他不正当利益,主要表现为接受投标人或利害关系人的财物或者其他好处。评标委员会成员(资格审查委员会)收受投标人的财物或者其他好处,通常与不客观公正履行职责、偏袒或排斥特定投标人、向他人透露评标过程中的有关信息等违法行为密切相关,使得评标不可能做到独立、客观、公正。
评标委员会(资格审查委员会)成员玩忽职守,是指在评标过程中不认真、不负责、不履行或不正确履行甚至放弃履行其职责。渎职,是指在评标过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊。评标委员会玩忽职守等渎职行为都会导致评标结果不客观、不真实,从而对真正有可能中标的投标人不公平,严重破坏招标投标公平、公正的基本原则。
此条款属于兜底条款,只要是属于违反法律、法规的行为都在禁止之列。
第二十三条 [投诉处理]
综合监督管理机构和有关行政监督部门应当建立完善举报受理和投诉处理机制,向社会公布投诉的途径和方式。
综合监督管理机构负责协调、监督处理进入公共资源交易中心项目招标投标活动的投诉。
投标人或者其他利害关系人认为在公共资源交易中心进行的招标投标活动不符合法律、法规规定的,可以向综合监督管理机构或者有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的诉求和必要的证明材料。
综合监督管理机构或者有关行政监督部门收到投诉后,应当自收到投诉之日起三日内作出是否受理的决定;对于不属于本部门职责范围的,应当移送有管辖权的机关处理,并告知投诉人;属于本部门职责范围的,自受理投诉之日起三十日内作出书面处理答复。需要检验、检测、鉴定、专家评审的,所需时间不计算在内。
【释义】 本条是关于投诉处理的规定
本条所说的举报是指公民、法人和其他组织为维护公共利益和公平正义,向有监督管理职责的部门检举、揭发公共资源招标投标活动中违法行为的行为。投诉是指投标人或者其他利害关系人认为在公共资源交易中心进行的招标投标活动不符合法律、法规规定,要求综合监督管理机构或者有关行政监督部门依法作出处理的行为。两者诉求虽有较大区别,但都是寻求行政或司法救济的手段,也是社会监督的一部分。要注意的是,“受理”和 “处理”是两种截然不同的机制。举报主体具备的基本条件是“非涉案”,“非涉案”是指作为举报人的公民、法人和其他组织与违法行为没有直接联系或利害关系。如果与违法行为有直接联系或利害关系,则应当按投诉程序进行处理。
综合监督管理机构和有关行政监督部门应当建立完善举报受理和投诉处理机制,保证渠道畅通、责任落实、公正高效。并根据政务公开的要求向社会公布投诉的途径和方式。
对进入公共资源交易中心项目招标投标活动监督管理除综合监督管理机构外,发展改革、经济信息、财政、国土资源、住房和城乡建设、交通运输、水利、商务、国有资产监督管理等有关部门按各自职责分工进行监督管理。为促进行政监督部门之间形成良性制约,保护当事人的合法权益,有效防止行政监督部门之间相互推诿,提高投诉处理效率,避免投诉人多头投诉后出现多头调查处理,既影响招标项目的实施进度,又浪费行政资源。本条第二款明确由综合监督管理机构负责协调、监督处理进入公共资源交易中心项目招标投标活动的投诉。
所谓协调、监督就是综合监督管理机构充分发挥综合监督管理职能,对进入公共资源交易中心项目招标投标活动的投诉处理及时与有管辖权行政监督部门沟通调查情况和处理进度,必要时予以协助和配合,引导各有关行政监督部门及时、严谨地完成进入公共资源交易中心项目招标投标活动的投诉处理工作,提高行政效率,更加有效地维护招投标各方主体合法权益,打击招投标活动中的违法行为。
需要注意的是:综合监督管理机构负责协调、监督处理进入公共资源交易中心项目招标投标活动的投诉,不能理解为综合监督管理机构只负责协调、监督不直接参与投诉处理。按本条例第四条第二款第三项规定,综合监督管理机构协调处理公共资源招标投标活动中的争议和矛盾,依法查处公共资源招标投标活动中的违法行为。本条例第三十六、三十七、三十八、三十九条中都明确了综合监督管理机构的处罚权,凡涉及此类问题的投诉由综合监督管理机构处理。第四十条明确了在招标投标活动中串通投标、以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的,对于有关行政监督部门需要回避、没有行政监督部门查处或者行政监督部门查处职责交叉的,以及特别重大的违法行为,由综合监督管理机构依法查处。
投标人或者其他利害关系人认为在公共资源交易中心进行的招标投标活动不符合法律、法规规定,可以向综合监督管理机构或者有关行政监督部门投诉。但投诉必须有明确的诉求和必要的证明材料,这是《招标投标法实施条例》第六十条对投诉两大要件提出的要求和规定。因为投诉处理决定必须经由法定的调查处理程序,明确的请求和相关证据有利于保证行政效率;在调查处理投诉的过程中有权责令暂停招投标活动,因此投诉不能空穴来风,更不能捏造事实恶意投诉,必须基于投诉人有相应材料证明的事实。
本条规定综合监督管理机构和有关行政监督部门都是有权受理投诉的部门。综合监督管理机构或者有关行政监督部门收到投诉后应当审查投诉是否符合受理条件,并根据审查情况在三日内作出受理或者不受理的决定。三日是综合监督管理机构或者有关行政监督部门从收到投诉到决定是否受理有一个审查并作出决定的时限。
投诉处理属于行政执法范围,必须由有管辖权的监督管理部门处理。为避免相关部门相互推诿,本着高效便民的原则,本条规定:“对于不属于本部门职责范围的,应当移送有管辖权的机关处理,并告知投诉人。”投诉人在向有关行政监督部门递交投诉书时,应当保存好相关签收和告知记录,以便确认收到和处理投诉的监督部门,确保投诉得到及时处理。综合监督管理机构和有关行政监督部门受理投诉或接到移送的投诉后,应当及时采取包括本条例第二十四条在内的行政执法措施进行处理。
本条还规定了投诉处理的时限,即综合监督管理机构和有关行政监督部门应当自受理投诉或接到移送投诉之日起30日内作出书面处理决定。该规定参照了《招标投标法实施条例》第六十一条的规定,突出体现了招标投标行政监督工作的效率原则,以保证招标项目的实施进度。由于投诉案件调查处理过程中可能需要进行必要的检验、检测、鉴定、专家评审,而该类工作需要委托有专业资格或者技能的单位完成,其所需时间不是行政监督部门能够控制的,故不计算在投诉处理期限内。需要说明的是本条将《招标投标法实施条例》第六十一条中的“三个工作日”、“三十个工作日”修改为“三日”和“三十日”,这主要考虑:一是招投标活动必须在保证公开、公正和公平原则的前提下兼顾效率。招投标的目的之一就是充分利用竞争机制提高资金使用效率,投诉处理时间过长,必然会影响招标项目的实施进度。二是投诉处理时间过长,容易造成调查取证困难,还有可能为不法当事人毁灭证据和串供提供可乘之机。三是监督管理部门必须提高行政办事效率,才能适应我省经济社会发展的要求。
第二十四条 [行政监督措施]
综合监督管理机构和有关行政监督部门处理投诉,有权查阅、复制有关文件、资料,调查有关情况,相关单位和人员应当予以配合。必要时,可以责令暂停招标投标活动。
【释义】 本条是关于行政监督措施的规定。
本条是直接引用《招标投标法实施条例》第六十二条。综合监督管理机构和行政监督部门处理投诉可以采取的必要措施如下:
(1) 综合监督管理机构和行政监督部门有权查阅、复制有关文件、资料,以收集相关证据。在监督管理部门查阅、复制有关文件、资料时,相关单位和人员应当给予配合,不得以任何借口设置障碍,进行阻挠。
(2) 综合监督管理机构和行政监督部门处理投诉必须全面、公正、客观地调查,在查明事实的基础上依法作出处理决定。相关单位和人员应当给予配合,不得掩盖事实真相。
(3) 综合监督管理机构和行政监督部门可以视情况责令暂停招投标活动。招投标活动具有很强的时效性、程序性和不可逆转性。为了保护投诉人及与投诉有关的当事人的合法权益,防止违法违规行为的影响进一步扩大,或者造成无法挽回的后果,有必要赋予监督管理部门责令暂停招投标活动的权力。需要指出的是,暂停招投标活动将影响招标项目的开展,需要甄别具体情况,在确有必要时才责令暂停。一般责令暂停应当基于投诉所反映的问题是真实可信的,如不暂停投诉人将遭受不可弥补的损害,且暂停不会给招标人和其他投标人造成不成比例的损害。招投标活动的暂停影响到投标有效期或者签订合同期限的,招标人应当顺延投标有效期或者签订合同的期限。
第二十五条 [监督检查与情况通报]
综合监督管理机构和有关行政监督部门应当加强对公共资源招标投标违法行为的监督检查,发现问题及时查处,并互通情况。
有关行政监督部门应当加强对公共资源招标投标履约行为的监督检查,发现问题及时查处,并将结果通报综合监督管理机构。
【释义】 本条是关于监督检查与情况通报的规定。
监督检查是指综合监督管理机构和有关行政监督部门依法定职责对招投标活动当事人遵守法律法规情况进行检查监督。监督管理主要有五种方式:一是过程文件备案及招投标情况报告;二是现场监督;三是受理投诉和举报;四是执法监督检查;五是对违法违规行为实施行政处罚。
我省对公共资源招标投标活动的监管体系是综合监管与行业监管相结合的监管,综合监督管理机构和有关行政监督部门在监督检查中都有可能首先发现问题。为了避免行政资源浪费,提高行政效率,形成合力,堵塞漏洞,本条例规定综合监督管理机构和有关行政监督部门应当加强对公共资源招标投标违法行为的监督检查,发现问题及时查处,并互通情况。
招标人与中标人签订书面合同标志招投标交易活动已结束,并转入合同履约阶段。合同履行过程中的质量、安全生产、工期、环保等的管理属有关行政监督部门的法定职责,故对公共资源招标投标履约行为的监督检查的主体是有关行政监督部门。
鉴于中标人合同履行情况又关系到该企业在以后的投标活动中的诚信评价,本条要求有关行政监督部门依法在各自职责范围内对公共资源招标投标履约行为实施监督检查,发现问题及时查处,并按本条例第三十三条规定:“在十五日内,将本部门对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定,通报综合监督管理机构。”这是建立全省统一的招投标信用档案和诚信平台的需要,也是诚信信息综合运用的需要。